PREVARICACIÓN: caso I
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 13 de Febrero de 2002 considera que la omisión de contestación a las peticiones de información formuladas a la alcaldesa de la localidad constituye delito de prevaricación al darse los elementos del tipo de dictar resolución arbitraria en un asunto administrativo por la autoridad pública, a sabiendas de su injusticia. Se ha considerado interesante traer a lectura esta Sentencia que, aunque no es especialmente reciente sí que nos relata temas eternamente de actualidad: la información a los concejales, las explicaciones que se utilizan para no dar esa información, la creencia firme de quienes dan esas explicaciones de que realmente esa es la única verdad y de quienes las reciben de que todo es falso, el fuego cruzado al que se somete a los Secretarios de Ayuntamiento, la importancia de la fe pública y el poco respeto que en ocasiones se le tiene…No es que se quiera quitar importancia al estudio que hace la Sentencia del delito de prevaricación cuando se niega a los concejales la información a la que tienen derecho; pero se quiere llamar la atención sobre la narración de hechos que a muchos os resultarán familiares…
Doña A, mientras ostentaba el cargo de Alcaldesa, realizó, junto con su familia, una petición al Ayuntamiento para que se emitiese un informe que reconociera que determinado solar de dicho municipio (que figuraba en el catastro a nombre del Ayuntamiento), era de la propiedad de su abuelo ya fallecido. La Alcaldesa compareció en la Casa Consistorial donde se entrevistó con el Secretario con tal fin. La petición de la emisión del referido informe fue tratada en el pleno del Ayuntamiento, aunque no consta que figurase en el orden del día, adoptándose el acuerdo de emitir dicho informe en la forma pedida por la Alcaldesa, que no obstante y dado su interés personal en el asunto, se abstuvo formalmente de votar en el mismo. Con posterioridad a la celebración del pleno, el Teniente Alcalde firmó la certificación con base en el acuerdo municipal adoptado, y en ella se afirmaba que según los datos obrantes en el Ayuntamiento y tras las averiguaciones realizadas, de las mismas se desprendía que el solar descrito que constaba en el Catastro a nombre del Excmo. Ayuntamiento de… era propiedad del abuelo de la Alcaldesa, por lo que procedía realizar el cambio de titularidad. Dicha certificación fue redactada por el Secretario del Ayuntamiento tres días antes del pleno municipal, si bien la firma de tal certificación por el Sr. Teniente Alcalde, lo fue una vez celebrado el pleno. La certificación expedida se fundamentaba en que el abuelo Don C. figuraba como colindante en un bien municipal anexo al solar en cuestión, y así también en que el solar no figuraba en el inventario de bienes municipal, y en que Don C. había satisfecho recibos de contribución urbana de los últimos años de dicho solar. Se hallaba presente en la celebración de dicho Pleno Don M., quien en vista de la situación, acudió en busca de su suegro, con el convencimiento de que este último era el propietario del solar cuestionado. Ello motivó que se personasen los dos en el Ayuntamiento con la correspondiente escritura de propiedad del solar para entrevistarse con la Alcaldesa y el Secretario del Ayuntamiento a fin de que se adoptase alguna medida que evitase que se consumase el error que a su juicio se había cometido con la adopción del acuerdo antes referido, petición que no le fue atendida, remitiéndoles a la vía judicial correspondiente, al objeto de solventar cuestiones de propiedad sobre el solar.
La representación de la Alcaldesa solicita como primer motivo de recurso que se declare la nulidad de actuaciones en razón a considerar la falta de competencia del Juzgado de lo Penal… pero tal petición debe de ser desestimada. También se debe desestimar el segundo motivo que se alega por la parte recurrente fundamentado en considerar lo indebido de la denegación de la citación de testigos para que compareciesen al acto del juicio oral en el Juzgado de lo Penal, porque no había señalado el domicilio de los referidos testigos, y porque con posterioridad aunque la propia parte se ocupó de la presencia de los referidos testigos esto fue imposible en el caso de dos de los pretendidos. En lo que se refiere a la petición de nulidad de actuaciones que también se hace por la dificultad de lectura del acta levantada en el pleno, en las actuaciones consta la trascripción de dicha acta realizada de forma mecanográfica, lo que a esta Sala le permite conocer el contenido total del juicio, y de otro lado, la propia parte que solicita nulidad de actuaciones, cuando formuló recurso, caso de que considerase que era ilegible el acta, bien pudo, si es que no le fue entregado en su día, cuestión esta no aclarada, solicitar la entrega de la aludida trascripción mecanográfica y no lo hizo, por lo que debe de suponerse que articuló el recurso con conocimiento suficiente del contenido de dicha acta y por tanto con absoluta posibilidad de ejercicio del derecho de defensa. Establecido lo anterior se añade que la Juzgadora «a quo», al amparo de las manifestaciones de Doña Y. y así también del Sr. Teniente Alcalde, entiende que la abstención de la Alcaldesa fue aparente y no real y que la decisión de emitir el informe relativo a la propiedad del solar fue adoptada por ella, pero a tal conclusión no puede llegar el Tribunal de la lectura de la prueba practicada. Independientemente de que obra en autos certificación expedida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de que el acuerdo en el sentido aludido se adoptó por unanimidad y de que sin embargo Doña Y. demostró su desacuerdo con tal versión, oponiéndose a ella en el pleno siguiente, votando incluso en contra de la aprobación del acta, no existe prueba concluyente que ponga de manifiesto que lo que consta en la certificación del referido Sr. Secretario sea falso.
Aunque la Alcaldesa participase de forma irregular en dicha sesión y en aprobación del punto cuestionado, fue aprobado también por el Teniente de Alcalde, lo que hace que no sea creíble la versión de éste, relativa a que el acuerdo no se tomó en el pleno y a que firmó la certificación inducido por la Alcaldesa, manifestación realizada en el acto del juicio, puesto que se contradice con sus propios actos, esto es la votación del acta del pleno cuestionado. A mayor abundamiento deduciéndose de las propias manifestaciones del Teniente de Alcalde realizadas tanto durante la instrucción de la causa como en el acto del juicio, que cuando se celebra el siguiente pleno ya se había entrevistado con Don G. y con su yerno y según él les había manifestado su discrepancia con lo sucedido y a pesar de ello vota favorablemente el acta del pleno, pone en evidencia las contradicciones en que ha incurrido, que no pueden servir para amparar la versión que de los hechos refiere Doña Y. En suma y ante lo explicado, esta Sala se atiene a la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento en cuanto a lo sucedido en el pleno en cuestión y por ello no da por probado que la abstención de la Alcaldesa fuese únicamente aparente y no real. Cierto es que el Teniente Alcalde en el acto del juicio también manifestó que él no había aprobado el acta del pleno, pero con ello contradice el acta de la sesión posterior en la que consta lo contrario y en la que sin embargo si se hace referencia al voto en contra de Doña Y., circunstancias todas ellas que ponen de manifiesto la confusión, contradicción y escasa credibilidad de las manifestaciones del Teniente Alcalde y que por ello no podrá fundamentarse la declaración de hechos probados en las mismas.
En virtud de los hechos que se acaban de narrar y contestando así a la petición que en tal sentido se formula por la representación de la recurrente, debe afirmarse:
a) Que no es cierto que en la declaración de hechos probados no se concreten cuales son las resoluciones prevaricadoras, pues independientemente de que en esta Sentencia se considere que no se ha acreditado que la Alcaldesa participase en la toma de decisión referida al informe del solar cuestionado, en dicha declaración se pone de manifiesto como las resoluciones pretendidamente prevaricadoras eran precisamente la adopción del acuerdo de emisión de informe a pesar de una aparente abstención; el acuerdo de denegación de suspensión de la emisión de tal informe, y así también la denegación que se hizo a Doña Y. de la petición de entrega de certificación del informe expedido por el Ayuntamiento para la remisión al Catastro.
b) Tampoco se observa error en la declaración de hechos probados en lo que se refiere a la consignación de que la petición de informe para ser presentado en el Catastro la realizase la Alcaldesa, puesto que es el propio Secretario del Ayuntamiento el que en las manifestaciones que hace en la instrucción de la causa, afirma que compareció acompañada de su padre.
c) Igual suerte desestimatoria corre la petición para que se modifique la declaración de hechos probados en lo relativo a la presencia de Don M., yerno de Don G., en el pleno del Ayuntamiento. Independientemente de que las manifestaciones de los comparecientes al pleno son contradictorias en este punto, es el propio Don M. el que afirma que sí que estuvo en el pleno, … independientemente de que la trascendencia de ello sería nula, puesto que lo que sí reconocen tanto la Sra. Alcaldesa como el Sr. Secretario es que Don M. hizo una petición en solicitud de que se diese solución a lo que para él era un error cometido en el pleno…
d) Tampoco se puede admitir la petición de modificación relativa a que se haga constar que Doña Y. tuvo acceso en dos ocasiones al expediente incoado con base en la petición de emisión de informe de propiedad del solar, pues es cierto que su manifestación es contradictoria con la del Sr. Secretario del Ayuntamiento, pero las dudas en el presente caso deben de solventarse a favor de que a la Sra. Concejal únicamente le fue dado ver el inventario de bienes y no el expediente en su totalidad, ni tampoco el informe remitido al Catastro, ya que de haber sido así o bien existiría constancia escrita o prueba testifical que lo amparase, y en todo caso las manifestaciones del Sr. Secretario no están amparadas por la fe pública en este caso y por ello debe concederse mayor credibilidad a Doña Y. máxime si se tiene en cuenta que cuando se le niega la posibilidad de conocer el informe remitido al Catastro, no se le dice por parte de la Alcaldesa que sea porque ya lo conoce, sino porque después de la celebración de elecciones locales, era únicamente Concejal en funciones y no entraba dentro de sus atribuciones el conocimiento del informe que solicitaba.
e) Independientemente de que no se haya acreditado que la Alcaldesa tuviese intervención directa o indirecta en la toma del acuerdo remitido a la emisión del informe con destino al Catastro, tampoco puede aceptarse que en el expediente que amparó la emisión del posterior informe obrase una ficha del Catastro en que aparecía como titular del solar cuestionado el abuelo de la Alcaldesa Don C., pues por más que sea cierto que si había una ficha de tal año en que aparece una finca a nombre de Don C., de su lectura no se colige en modo alguno que sea relativa al solar cuestionado, además de por qué no responde la identificación del solar en cuanto a la calle en que está ubicado, lo que podría deberse a un cambio de denominación de las calles acaecido con posterioridad a dicha fecha, porque no se desprende de la descripción de linderos, ni tampoco del resto de pruebas practicadas, así como tampoco se practicó prueba que pudiera aclarar los extremos en cuestión.
(…) Expuesto lo anterior y una vez declarados los hechos que se consideran probados, procede, dando así contestación al recurso presentado por la representación de la Alcaldesa, determinar que resoluciones se adoptaron por ésta, y si las mismas cumplen los requisitos del tipo del artículo 404 del Código Penal regulador del delito de prevaricación. El delito de prevaricación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (…) el funcionario o autoridad debe de haber dictado una resolución que se repute contraria a derecho, pero esto no es suficiente para que su emisión constituya un delito de prevaricación (Sentencia de 23 de Noviembre de 2000 en la que recogiendo Sentencias de la misma Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 1995, 1 de Abril de 1996, 23 de Abril de 1997, 27 de Enero de 1998 y 2 de Noviembre de 1999). La jurisprudencia considera que para que la resolución se constituya en delito es preciso que sea injusta… y solo cabe considerar injusta una resolución administrativa a efectos de declararla penalmente típica, cuando la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa», y así también el Código Penal de 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en el artículo 404, la injusticia con la arbitrariedad.
La apreciación de la anterior doctrina es absolutamente trascendente en el caso, si bien se hace preciso considerar cada una de las pretendidas resoluciones que pueden ser prevaricadoras, no sin antes advertir de que resulta intranscendente hacer referencia a la pretendida injusticia de la adopción del acuerdo referido a la emisión de informe dirigido al Catastro, toda vez que en la declaración de hechos probados no se da por acreditado que en la emisión de tal acuerdo participase la Alcaldesa, y si ello es así no puede partirse de la existencia de resolución alguna adoptada por ella, que es la única acusada en el presente procedimiento:
A) En cuanto a la denegación de suspensión del acuerdo que se adopta en el pleno siguiente; y aunque así no conste en el acta del mismo, obvio es que la suspensión se pide y que sin embargo dicha decisión no se acuerda y así tampoco la alcaldesa se abstiene en la adopción de decisiones en tal supuesto; ello comporta una actitud omisiva que en la práctica supone la denegación de la suspensión; si bien tal circunstancia sin embargo no se puede entender que constituye la adopción de una resolución injusta. (…) Resulta patente que el que no se adoptase acuerdo de suspensión, tal y como se pidió por Doña Y., no constituye una flagrante infracción del Ordenamiento Jurídico Administrativo como para considerar que la resolución adoptada sea tal manera injusta por su evidencia que fundamente la comisión de un delito de prevaricación, … pues ha de tenerse en cuenta que la finalidad de la emisión del informe por parte del Ayuntamiento era el cambio de titularidad dominical en el Catastro de bienes de la Propiedad Urbana; pero tal inscripción en absoluto supone la declaración de propiedad a favor de persona alguna, sino en todo caso una prueba de tal dominio, que la práctica nos dice que es contradicha en numerosas ocasiones, lo que quiere decir que la no adopción de acuerdo de suspensión no supone quiebra para el patrimonio de Don G. ni para el propio del Ayuntamiento, ni tampoco la preconstitución de una prueba que en caso de juicio tuviera trascendencia tal que en la práctica supusiese la imposibilidad de demostrar lo contrario de lo que en la misma se afirma.
B) Otra cuestión a tratar es sí debe de entenderse por resolución injusta el hecho de que la Alcaldesa no se abstuviese en la toma de decisión de suspensión del acuerdo antes aludido, y así tampoco cuando se trató de dar contestación a la petición de Doña Y. relativa a que se la entregase fotocopia del certificado que emitió el Ayuntamiento para acreditar que el solar cuestionado era propiedad del abuelo de la Alcaldesa Don C.: Cierto es que el artículo 28 de la Ley 30/92, establece que las autoridades, funcionarios y personas al servicio de las Administraciones se deberán abstener de intervenir en procedimiento alguno de su competencia, en aquellos supuestos en que tengan interés personal en el asunto de que se trate, lo que sería el caso pues es evidente el interés de la Alcaldesa en el asunto en cuya contestación no se abstiene … pero la no abstención no constituye la existencia del delito que se cuestiona (STS de 12 de Febrero de 1999) … el que la Alcaldesa no se abstuviese no solo no supone la adopción de una resolución, sino que tampoco de dicha situación se derivó un resultado equivalente a una resolución injusta, puesto que la no abstención de la Alcaldesa no suponía necesariamente el que no se adoptase la suspensión. Por lo que se refiere a la no abstención en la contestación a la sucesivas peticiones realizadas por Doña Y., se ha de insistir en lo ya dicho, de tal manera que pese a la no abstención en la toma de decisión referida a la petición formulada por Doña Y., no supone la adopción de una resolución, pero sí constituye un delito de prevaricación. Dicho lo anterior, es necesario entrar en el propio contenido del delito de prevaricación, que esta Sala entiende cometió la recurrente.
En efecto y como recoge la Juzgadora «a quo» en la declaración de hechos probados, Doña Y. presenta en el Ayuntamiento varios escritos solicitando copia del certificado que se emitió al objeto de la modificación de datos catastrales y de la documentación obrante del expediente, y al primero se contesta en certificación emitida por orden y con el visto bueno de la Alcaldesa, en la que se constata que la solicitud se había presentado unos minutos antes del pleno y la remitía al contenido del acuerdo que motivó la certificación, sin aludir al contenido de ésta; al segundo no se contesta y sin embargo si se contesta al tercero denegando las solicitudes en base a que había concluido el mandato de Doña Y. como Concejal del Ayuntamiento y solo se mantenía en el cargo en funciones para el ejercicio de la administración ordinaria de los asuntos del mismo, lo que configura una situación de injusticia de forma patente, evidente y notoria, como exige el Tribunal Supremo. El artículo 77 de la Ley de Bases de Régimen Local establece que los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde, datos e informaciones (…) ROF deberá facilitarse información a los miembros de las Corporaciones Locales, cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal. La representación de la recurrente sostiene con base al 15 del ROF, que la obligación de suministrar información por parte del Alcalde abarca a la información y documentación relativa a los asuntos que hayan de ser tratados en un futuro, es decir no a los tratados ya por los órganos colegiados municipales, así como las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal, lo que quiere decir que no puede hablarse de sustracción de información cuando la resolución o acuerdo era conocido por Doña Y. y era cuestión ya resuelta, pero sin embargo ello no obsta para la manifiesta injusticia de la resolución adoptada.
El artículo 77 de la Ley de Régimen Local, y el artículo 14 del ROF, son taxativos a la hora de determinar el derecho de los miembros de la Corporación a obtener del Alcalde las informaciones que obren en poder del servicio de la Corporación y resulten precisas para el desarrollo de su función … o en todo caso un informe verbal que no obtuvo, de dicha certificación, puesto que no debe de olvidarse que la disputa que se origina es por la propiedad de una solar que figuraba inscrito en el Catastro a nombre del Ayuntamiento y que por tanto entra dentro del desarrollo de la función de la Sra. Concejal la defensa de los intereses del Ayuntamiento, así como también la de sus vecinos. Lo anterior obliga a responder a la pregunta de cuál es la resolución injusta dictada y en qué momento se entiende cometido el delito. En el presente caso nos encontramos ante la denegación de la información requerida a las dos primeras peticiones que se formulan por parte de Doña Y. para que sea emitida la certificación cuestionada, sin motivo para ello, omitiendo por tanto una obligación que para la Alcaldesa la imponen los artículos citados, omisión que sin embargo la ahora recurrente pretende amparar en el acuerdo plenario afirmando que como Doña Y. es Concejal en funciones, no tiene derecho al examen de la certificación que pide por no estar dentro de sus funciones, conforme a lo que determina la legislación al efecto. El delito debe entenderse consumado a partir del momento en que no se da contestación a la primera de las peticiones que se formulan, omitiendo así la obligación que la ahora recurrente tenía de dar acceso a la información que se pedía, constituyendo los posteriores actos denegatorios la fase de agotamiento del delito (STS de 2 de Julio de 1997, que estudia la posibilidad de comisión del delito de prevaricación por «comisión por omisión», esto es por la negativa injustificada al dictado obligatorio de una resolución).
No puede objetarse a lo anterior la intrascendencia de la denegación de petición de información, pues independientemente de que supone la quiebra flagrante de un derecho que ostenta todo Concejal, y que tiene por tratarse de un asunto de interés general, la injusticia patente de tal actuar resulta además de que la Alcaldesa, al amparo del dictado de una resolución que sin duda pretende que favorece sus intereses personales y familiares, toma una actitud de defensa de sus intereses que se manifiesta en no abstenerse en el despacho de cuestiones referidas a tal asunto e incluso en no acordar la suspensión de lo acordado, que como se ha visto aunque discutible sería una resolución que podría tener amparo legal, para culminar en la negativa a aportar a una Sra. Concejal la información a que tiene derecho, realizada en forma omisiva y posteriormente de forma expresa pretendiendo justificar legalmente su postura, situaciones todas ellas que ponen de manifiesto lo palpable y evidente de lo injusto de la resolución que se entiende prevaricadora.
No se trata, como ya se ha estudiado de afirmar que la no suspensión de acuerdo o la no abstención en el despacho de asuntos referidos a la cuestión que la interesa constituyan por sí un delito de prevaricación, pues ni aisladamente consideradas, ni en su conjunto tales hechos tendrían trascendencia penal si la Alcaldesa hubiese permitido acceder a Doña Y. a la petición que formulaba, si no de que tales antecedentes ponen de manifiesto la injusticia de la actitud de la Alcaldesa y en suma la evidente antijuricidad a efectos penales de la omisión que se sanciona. No puede alegarse a favor de la decisión adoptada por la Alcaldesa al no contestar a la primera de las peticiones formuladas, que no hubiese tenido tiempo para contestar a la misma por la premura de presentación del escrito, pues ya se ha advertido que le incumbía la obligación de contestar al mismo en el plazo de cinco días, o en caso contrario entender por silencio administrativo que había sido concedida la autorización para ello y haberla entregado la información que se solicitaba, lo que evidentemente no hizo. A lo anterior no pueden oponerse objeciones relativas a lo dudoso que resulta determinar la propiedad del local, y al hecho de que la escritura que en su día presenta Don G. pueda no concordar en lo que se refiere a los lindes del solar que en la misma se constatan, con los del solar cuestionado, pues independientemente de que es el mismo Catastro el que después de rectificado el mismo a favor de la familia de la Alcaldesa, vuelve a rectificar para considerar titular del solar en cuestión a Don G., tales hechos pueden tener relevancia en orden a la crítica del acuerdo que se adoptó en pleno, pero dado que en el mismo no se ha demostrado que interviniese la Alcaldesa, tal argumentación es intranscendente, aunque ello no obsta para que el que el Catastro considere titular del bien a Don G. ponga de manifiesto la intención de defensa de los intereses por parte de la Alcaldesa de forma manifiestamente interesada. También se desestima el motivo de recurso por el que se solicita no se aprecie la agravante de reincidencia. (…) en el caso resulta que la Alcaldesa ha sido ya condenada como autora de un delito de prevaricación… Supone lo estudiado la confirmación en esencia de la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación del recurso interpuesto.
